John 近些年，单位工作人员挪用单位资金、公款购买银行理财产品获取孳息犯罪的情况频频发生，这种行为往往构成挪用资金罪或者挪用公款罪。但并非所有的挪用资金、公款购买银行理财产品的行为都应认定为挪用资金罪或者挪用公款罪。
由于挪用资金罪在法律上规定的时间不长，法律适用时遇到的问题又复杂多变，大部分情形下都是直接照搬了挪用公款罪的规定。因此在挪用资金罪的司法认定中，对于各类相关问题的界限，一直存在许多不明之处。
一些单位出于一些正当或者不正当原因单位将者资金交由个人保管的或者是存放在个人账户，个人将该资金购买银行理财产品的行为没有给单位资金增加风险，也没有影响到单位对资金的使用，社会危害性较小，但是相关案例一般判决构成挪用资金罪，这样的判决结果往往超出一般大众的预期，让人难以接受，然而刑罚过重有违刑罚的谦抑性，一定程度上体现罪责刑不相适应。
案情简介
2011年1月至2014年5月期间，王某担任新乡市金谷仓储发展有限公司出纳,经手管理新乡市金谷仓储发展有限公司的3个公款农行账户,分别是62284813xxx15310，62284813xxx17617，62284613xxx60214，三个账户均系单位要求以其个人名义办理的活期存款账户。
王某利用保管上述3个银行账户的职务便利，将其保管的本公司的资金用于认购银行理财产品，并以通知存款形式存款和整存整取形式存款获取利息。
具体事实如下：（1）认购银行理财产品。王某利用其保管的62284813xxx17617银行账户，于2011年9月16日以认购银行理财产品的形式挪用公款200000元，9月19日归还200000元，获得利息30.68元；9月21日以认购理财产品形式挪用200000元，9月29日归还200000元，获得利息191.78元；王某利用其保管的62284613xxx60214银行账户，自2012年11月26日至2014年6月16日挪用公款72万元分十一次认购银行短期理财产品，在短期内归还到原银行账户，获得利息共计3491.27元。
- 整存整取。王某利用其保管的62284613xxx60214银行账户于2012年5月4日至2013年3月6日以整存整取形式分四次八笔存款20万元，并在短期内进行归还，获得利息共计1176.1元。
- 通知存款。王某利用其保管的62284813xxx17617银行账户于2011年5月4日至2011年11月20日以通知存款形式分八次累计存款252万元，利用62284613xxx60214银行账户于2012年3月9日至2013年1月5日以通知存款形式分八次存款58万元，两个账户的资金共获利息767.78元。
王某利用保管上述3个公款账户的职务便利，挪用本公司的资金累计1120000元，用于认购理财产品，获得利息3713.73元，以通知存款形式存款3100000元获得利息767.78元，以整存整取形式存款20万元获得利息1176.1元，以上资金已全部归还，上缴违法所得5657.61元。
2017年8月10日，王某经电话通知主动到新乡市人民检察院投案。
法院判决
判决王某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；王某违法所得予以没收。
案情分析
我国刑法关于挪用资金的行为规定了三种情形：一是挪用资金进行非法活动；二是挪用资金数额较大，进行营利活动；三是挪用资金进行非法活动和营利活动以外的活动，数额较大，并且超过三个月未还。
本文选取的案例涉及到“营利活动”的认定，而我国关于营利活动的概念以及范围都不是很明确，哈特指出“任何规则无论怎样加以精确描述,总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。”
因此，在这种情况下，立法者在某些领域不得不选择了模糊性，所以在实务中往往产生不同的理解。
案例中法院认为银行的理财产品与定期存款、通知存款的方式不一样，即具有一定的风险，可能造成资金不能归还的情况，属于营利活动。
侵犯的法益决定犯罪构成。实务中，挪用资金或者公款购买银行理财产品的案例有很多，案情相似，但判决结果却有着很大差别。
因为挪用资金罪和挪用公款罪在犯罪构成结构上有着很大的相似之处，在查找类似案例的时候也将挪用公款罪纳入检索范围。就挪用资金案而言，个人将单位交由其保管的资金购买银行理财产品大部分法院认定为挪用资金罪，至于判处的刑罚轻重不一。
个人将单位交由个人保管的资金购买银行理财产品侵犯的法益存在着争议，侵犯不同法益构成不同犯罪，侵犯法益的程度不同，对行为人判处的刑罚轻重也不相同。
案例中王某的辩护人辩称挪用资金罪是对单位资金占有权、使用权的侵犯，而王某无论是通知七天定期存款形式、整存整取形式还是认购理财产品形式，单位资金均未从原账户中转出，可随时支取，并未侵犯单位资金的占有权和使用权。
营利活动在民法意义上指将资本投入市场获得利润的行为。而刑法上关于营利活动没有明确的定义，刑法上的营利活动是基于民法上的营利活动概念。
由于民法与刑法出于不同目的对于行为的规制不一样，一方面刑法上的营利活动的概念不能完全等同于民法上的营利活动的概念，另一方面针对不同的罪名，对于犯罪行为构成要件的要求也不一样，不能一概而论，也不能流于形式，而是要注重其实质意义，应将营利活动定位到具体情况和具体罪名之中。
本文选取的案例中辩护人都从资金的风险角度来解释营利活动，王某、崔某购买的保本型的银行理财产品性质与银行存款性质类似，这种行为对于单位资金的安全不具有威胁，不存在丧失的可能。
从保护财产法益的角度来看，只有那些有可能产生亏损风险、危害所挪用资金安全的行为才是营利活动。明确营利活动的概念，有利于区分挪用资金罪中进行营利活动与个人使用、进行非法活动，再者有利于判定挪用资金罪成立与否。
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