XiaoMing 来源：法语峰言
作者： 陈克（上海高院）
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编者按：
今天本公号继续刊登陈克法官独家授权——《共享经济时代对公司法的三点观察（中）。前两天刊登了该文上部分后，反响强烈。今天刊登的（中）开始从公司法开始衍生蔓延：民法总则、破产法、执行变更当事人司法解释等。我以为，司法实务界能做到这样信手拈来、高屋建瓴又言之深刻、实务性强的高手并不多见，
请务必相信我，如果耐心读完，必有所益！欢迎转发、分享！
说过了第一个专题，再谈第二个专题
“公司法左邻右里的部门法，以及民总”
可能更好理解一点。讲一下我们多知道公司法和信托法作为商法中基础性的部门法而存在，特别
是公司法作为整个商事法律的一条线索而存在的
，先不说他本身包含了商组织法与商行为法两个要素，他是和其他民商事部门法（以及民总）紧密联系的，或者说
其他部门法是公司发展过程中的一个节点。
像设立之际，公司法第4条第一款明确公司未成立的，发起人对公司债务要承担连带清偿责任，就是合同法中的合伙协议。公司设立之后进入经营阶段。对内涉公司治理，及了民总的法律行为和法人两章的规定。对外经营，又有合同法、担保法、票据法在交易、支付上的规制，对外投资本身又关涉公司法、信托、金融法等方面，资本市场的融资运作时涉及了证券法等。经营不善或对外负债，就产生了破产法和强制执行法上的适用问题。几乎囊括了民商事的全部领域。
说到公司治理，好像是纯粹的公司法问题，但背后还是基本的民法问题。
决议就是民事法律行为，公司法解散四在决议中引入了效力制度上的不成立，第5条没召开、没表决、没形成等，决议事实上的不存在。依托的还是民总第四章法律行为一章，特别是第134条明确决议是法律行为的第四种类型，那决议就不再是公司的意思形成机制，就应适用法律行为的效力制度。像153条，就可引申出解释四第9条剥夺知情权无效、第14条强制分配允许的正当性。但决议能否完全适用法律行为中的意思制度吗？第146条的虚伪意思表示当然不行，第151条显失公平行不行，第148条到150条的欺诈胁迫又应如何把握呢，都值得思考。
民总的第一节一般规定与第二节营利法人与公司法的相关规定多有重复，也有冲突。前者不能体现“提取公因式”之总则属性，可谓民总不总。而且到底新的一般规定与旧的特别规定发生冲突时如何适用，颇费思量。虽然有立法法第94条的规定，然而具体如何处理，还是要回答民商合一体例下的“商法与民法关系”上，时间关系就不谈及了。有兴趣的可注意公司法第22条第一款与民总第153条如何处理，也可看看民总第63条，与公司法第10条的联系。
公司治理是公司法的本质属性，公司法解释四对公司治理中诸多问题都进行了规定，体现了公司治理的特色。实际上公司制度也好公司法也好，最具公司法属性的，一个是资本制度，一个是并购，一个是公司治理，三者互相穿插共同构成了现代公司法。
海事案件具体审理中可能更关心公司发生问题时，股东要承担什么责任，
该问题要定位在例外事项而不是一般情况。
既然公司是独立法人，股东在出资范围内承担出资责任，我们一直说的有限责任是指股东，公司当然对自己债务要承担无限责任，因为他是独立的民事主体嘛。公司法解释三第13条、解释二第12条，把公司债务扩张到已出资的发起人股东、其他股东等，固然有司法政策上的考量，但也是对公司制度的突破，学界也有诟病。公司有了问题治不好就要终止，终止前要清算，不清算就注销等等，就产生了清算义务。这里我们
要进一步分清是基于人格否认还是清算义务，如果不清算是手段，逃避公司债务时目的，就是人格否认，
按照公司法第20条第三款，滥用法人独立地位和股东有限责任，损害债权人利益，对应的是连带责任。
如果不清算是目的，承担的是清算义务不履行的法律后果，
源于民总第70条“清算义务人未及时清算造成损害的民事责任”，这还是要回到侵权法第6条、第19条的“相应责任”。由此我们就可以区分解释二第18条第一款怠于清算致使财产减损、第19条恶意处置公司财产的、虚假清算注销公司导致的“相应赔偿责任”；还是第18条第二款怠于清算导致不能清算、第20条不清算就注销导致无法清算，要落实在逃避债务上，指向的是“连带清偿责任”。
如果公司资不抵债就进入破产程序，破产法就跃入前台。近几年我国一直强调破产是落实公司的市场退出机制，固然没错，我们也不正在进行执转破的推进，也不已经成立了破产法院。但按照破产法第1条的规定“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”，这才是破产本旨。
它采取的是非讼程序，是为公司做白事。其重点不是破产程序本身，而是作为“公司的尺度”而存在，
此问题是很值得一谈的。
破产申请受理后产生什么影响，第一，债务人公司的所有财产依据破产法第17条第一款第30条向破产管理人集中。
集合成一个资金池，
或者说是一个财产集合。
第二，破产法第20条，针对债务人公司的诉讼仲裁被中止，第19条对债务人的个别查封保全被解除，执行被中止，取而代之的是
从破产财产获得受偿的请求权。
第三，按照破产法第109条、第113条，担保财产别除后，再剔除破产费用、共益债务、社会保险费用等债权人按照同等地位平等受偿，根据自己请求权
比例
从破产财产中
受偿
。
一旦进入破产，债务人及其管理层退出经营、合同被摧毁、资产被剥夺，
破产对公司对股东而言，就是一个毁灭者和掠夺者。
仅从程序上认识是忽略了破产的威力，其对公司法律制度影响重大，但也应定位于尺度的影响。公司是个伟大的商业载体，其不仅带来交易技术上的便利性，重点不在于利用资产屏蔽保护股东免受破产的影响。然而
破产是对公司经营不善的末日审判，
它表面上用于债务人财产的变现和分配，是事后标准。
通过模糊化的结果标准，督促股东、管理者谨慎“驾驶”公司
，也提醒交易相对方防范经营风险。
这才是尺度
，又体现在两个方面。
第一个体现再代理成本中的“债权人与公司”的轴线。
债权人保护既有事前性的禁止抽回出资、管理层的破产申请义务、偏颇性清偿禁止，以及资本维持为中心展开的限制红利分配、董高的忠实义务等；也有事后的破产时的偿债顺序、偿债程序规范，对董高的勤勉义务的追究；这都是法律上有明确规定的。先要说的是
交易债权人，
其与公司交易之初，担保物权、保证、抵销还是信托财产的安排，可以说所有的泛化担保，都是在
利用财产隔离来进行破产隔离，当然都是为破产设定的，也是受到破产驱动的。
泛化担保还出现在货物交易中，所有权保留、让与担保这些非典型担保，乃至于延长性的所有权保留，以及要求对方签发承兑汇票、信用证等多数为减轻破产之风险。
再说
融资债权人，贷款合同、债券合同中多见的防范措施条款，
像信息提供条款、债权人平等条款（贷款比例分摊）、限制条款（负债比、资产出售、主营业务）、预警条款等，
目的也在于防范破产，只是跨前了一步，希望能在破产之前提前介入债务管理。
第二个关涉的是管理层与股东之关系。
公司破产时是否要追究管理者的责任，从后端救济角度来控制风险，管理层对公司有审慎管理的义务，也意味着对全体股东负有责任。公司法第147条就规定了忠实勤勉义务，要监督财务状况、要考虑止损方法，到了濒临破产阶段问题就具体到什么时候董事义务发生了转变和扩大。就股东来说，股东没有债权人以缔约防范风险之机会，可能要比债权人承担更大风险，其与管理层的矛盾在此阶段就凸显出来了。像破产法第7条规定企业法人已解散未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务的，清算责任人应当向法院申请破产清算，赋予了董事高管提起破产申请的义务，
是对董事勤勉义务的具体化。其作出的拖延破产决定就要承担责任，这里的破产就是一个尺度。
其他立法例中有对管理层银边、阳光标准的保护，我国虽然没有但保护更甚，缺乏商业判断规制是一个方面。但董事知道或应当知道公司不可避免的进入破产的，董事故意、草率的举债、投资是否适度勤勉了呢？我们对勤勉义务缺乏把握，
实际上在破产这个尺度下也可演化成客观标准，严重过失就能满足“盖然性的权衡”要求，
此系其应具备的一般知识、技能与经验使然。
特别需要指出的，
在公司与债权人关系，不是一定要把公司背后的股东揪出来，这是公司法人独立的核心所在，这个声音必须有效的放大，而不是变相的被扭曲。这可以延伸的说一下。
一方面是与破产法的矛盾。公司法解释三第13、14条都规定公司“不能淸偿”，且股东未实际出资时对债权人的救济，此时公司已不能清偿，即事实破产。这至少
与破产法对个别追偿行为的扬弃是不一致的，破产就是一种强制性的概括清偿，强调的是债权的“平等受偿”，目的是实现债权人整体利益的最大化，
为此就必须要减少个别追偿程序，破产法的很大一部分规范都与此有关。首先破产界限的设置就是防范不当破产申请的基础上保障当事人及时便利地获得破产救济，尽早阻断债权人的个别追偿行为。其次破产法对个别追偿行为的阻断，为的就是防止债权人的个别执行、诉讼行为对债务人财产的消极影响。其次还有法律对破产申请前的无益清偿、个别清偿的否定评价。同样反向的类似规定还有公司法解释二第22条第二款等。
另一方面是与公司制度的矛盾。有限责任与法人独立是公司基石，为什么发起人股东要为其他股东不能出资承担公司债务呢？是公司法第30条规定了非货币出资低于章程规定价额的，发起股东有连带责任，源于设立时公司设立时的出资确定与真实，是在法定资本背景下的产物，且要“显著低于”。这里传递出两个信息：
出资瑕疵的显著性导致的可视性，可视性产生的设立阶段的发起股东共同责任。
若是金钱出资直接是帐来帐往，哪里来的可视性？章定认缴后，发起股东在设立之后谁监管其他股东出资，是董事高管不是股东了！
发起股东的补充连带赔偿责任的正当性在哪里？难道在于突破有限责任，有无视公司独立法人之后的连坐吗，那为什么还要投资公司，为股东提供财产隔离的风险防范体系体现再什么地方呢？
同样，
执行中变更追加当事人的规定第17条，
作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，法院应予支持。第32条又规定对此不服的发起股东又可提起异议之诉。这里有两点，
一是未经实体审理就可追加“已出资的发起股东”，仅因为其他股东瑕疵出资，不再要求显著性与可视性，不具妥当性。二是给予发起人股东提起执行异议之诉进行救济，但起诉责任转换代理的诉讼成本的承担转换，正当性何在？
要补充的是，公司资本制度中规定股东出资行为、股东向公司提供借款，再公司法与破产法的规则中程序的是一般与特殊之关系，前者按章程来确定认缴义务、按合同来履行还款义务，后者就强调债权人保护，有加速到期、股东债权劣后等特殊规则的适用。这是正当的，当初对公司的出资承诺，虽然期限利益还在，但是利益共同体有难了，就应放弃期限利益来共赴公司之难。
